谁给我一张法律文书？谈对法律的理解

——我眼中的中国法的困境与出路。

"不可调和的和解，矛盾的结合，对立的合成——这些都是法律问题."

-卡多佐

"法律的生命不在于逻辑，而在于经验."

福尔摩斯

本文从当前中国法学的困境——非法律因素的介入导致法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰甚至信心——出发，强调法律推理(主要是实践推理)在法律适用中的价值，以期使法律更加明确，恢复普通公众对法律的信心，最终达到追求实质正义的目的。至于如何让法律更清晰，更有预见性，我选择的方式是建立在类比推理基础上的遵循先例原则。

关键词:法律困境？法律推理演绎推理？实践理性？类比推理？遵循先例？判例法制度？

1.我把中国法律目前的困境称为什么？

在我看来，中国法学最大的困境在于其权威性远未达到应有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰，否则将名存实亡”[1]，“只有尊重法律的人才能成为保护者”，但中国目前的法律人显然对法律不够尊重[2]。有学者指出，中国法律困境的关键在于中国身份的主体性缺失。中国的法律人失去了自我，变成了留声机或者麦克风，看似思考一切，却只是“思考思想本身的基础，而这个基础是不存在的，或者物质的”，以至于“我们没有中国自己的未来，只有西方的过去和今天”[3]。这在我看来，也是其对中国自身法律缺乏信心的表现。法律人尚且如此，何况普通大众。

中国人不习惯法律思维，而中国人是最务实的。中国人习惯于相信权威[4]，所以“有难寻政”是中国人几千年来持续的思维方式，也是大多数中国人期望青天法师出来为自己做主的期望。这个传统的中国农村[5]留下了深深的烙印，已经成为我们民族性格的一部分，很难再容易了。所谓法治，首先要活在广大民众心中，成为他们生活的常态，才可能实现[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。

而造成这种情况的主要原因是什么？我觉得是法律的不可预测性。众所周知，法律不是我们解决问题的最终途径，甚至不是主要途径(更不是唯一途径)。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”几乎是一个众所周知的潜规则，深藏在每一个法律人(至少是司法人员)的脑海里。不管遇到什么情况，这个原理总是起到一个过滤器的作用。所以毫不夸张的说，法律最多只是第三种选择。这是所有法律人的悲哀。

因此，当法律(尤其是在司法和执法中)过多地掺杂了意识形态、政治、人们的意志、道德等因素时，法律就无法给人以信心。正是这种不确定性导致了普通大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然没有告诉，似乎他没有资格(甚至违心地)告诉普通人“法律是一定的”[8]。当然，即使有，也不难想象有多少人愿意天真地相信。

二。法律推理

中国的法律不是纯粹的法律，中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“正义、国法、人情”，国法夹在两者之间，上不去，下不去，动不了[9]。即使在有限的运用法律解决实际问题的情况下，法律人所体现的职业素养依然让人难以恭维[10]。

弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程，并将这一过程分为原料输入、加工、判断输出和信息反馈阶段[11]。我这里重点说的是第二阶段，即认定事实和适用法律的过程，即法律信息的处理和思维。最重要的是法律分析。

根据波斯纳的观点，法律分析是对法律概念之间关系的讨论。博登海默简单地认为法律分析就是分析推理，也就是法律推理。这两种说法都不可避免地过于抽象。那么什么是法律推理呢？德沃金说:“法律推理是建设性解释的应用。我们的法律存在于我们整个法律实践的最佳展示中，存在于对这些法律实践的最佳描述中。”[12]

因此，法律推理是一个极其庞大和复杂的概念，它甚至可以包括法律解释。是逻辑思维方法在法律领域的应用，即法律命题的一般逻辑推演[13]。可以说，它贯穿了法律适用的始终，甚至一直是关键。

根据法律推理在不同困难情况下的不同逻辑形式和推理规则，法律推理可分为形式推理和实质推理[14]。

3.法律问题有正确答案吗？

但在法律推理(分析推理)之前，我们首先要考虑的前提是:一个法律问题是否有正确答案？因为这个问题其实就是法律推理是否必要和有效的法律基础。

德沃金认为，法律问题客观上必然只有一个正确答案。“多年来，我一直在驳斥实证主义者的说法，即有争议的法律问题不可能有正确的答案，而只能有不同的答案；我一直坚持，在大多数情况下，正确的答案是可以通过推理和想象得到的。”[15]但显然波斯纳并不能完全认同这个观点。他将德沃金称为“道德现实主义者”，主张衡量法律推理结论正确与否的合理标准只有一个，客观性意味着“我认为其他具有常规智力和良知的人可能合理地将其视为正确的事情”[16]。有评论认为，他“反对正确和真理，陷入了一种真理神秘主义”[17]，这将导致法律的不明确性，从而变得不可预测[18]。这真是不可思议。我认为法律问题永远不可能像数学或者物理逻辑那样用公式穷尽所有可能性，最后得到真相。由于人类的参与，法律问题不可避免地会不自觉地与许多个人和群体的价值判断混在一起，这就很难说法律问题能有一个客观的答案[19]。只有通过多种综合的实践理性方法，才能找到我们这个时代大多数人都认同的最合理的答案。

但这并不意味着法律是不可预测的。我将在后面讨论，建立合理的判例制度是一个非常有效的解决办法。

四。逻辑推理(司法三段论)的功能和缺陷

我相信对于大多数(法律)人来说，法律推理就是司法三段论。特别是在分析法学家看来，“所谓法治，就是结论必须是大前提和小前提逻辑的必然结果”，但这种把法律适用当作自动售货机的简单思维[20]即使在亚里士多德的必然推理和辩证推理[21]的意义上也是一种倒退。但是，在一个简单的情况下，其实演绎逻辑的简单推论就足够了。

演绎推理的本质/关键是案例是否是规则的例子。或者以这个也许是最著名的三段论为例:“所有的人都会死；苏格拉底是一个人；所以苏格拉底会死。“论证的有效性只在这里:苏格拉底必死的结论包含在第一个前提——“人”的定义中。其实前提是有一个标着“人”的盒子，盒子里有一些东西，每一样都是“将死”的。小前提告诉我们，盒子里的东西都是名牌，其中一个名牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底从盒子里拿出来时，我们知道他会死，因为盒子里的一切都会死。波斯纳指出，这个三段论具有令人信服的有效性，因为它使用了一个隐喻，一个盒子隐喻[22]。

演绎推理有两个前提[23]: 1，法律体系的公理化:理性的穷尽和自足的体系。一、法律体系完备；b、系统和谐，不允许同时肯定和否定一个命题；c、消除所有符号表达规则及其适用领域的歧义。2.法律命题的形式化。

演绎推理(司法三段论，或者如波斯纳所说，它还包括所谓的默认三段论)在维护法律的确定性和法治原则方面仍然发挥着至关重要的作用。只是一旦遇到疑难案件或者涉及伦理道德的案件(也就是在不能明确知道“盒子”是什么，里面装的是什么的情况下)，仅仅靠演绎推理是做不到的。此外，演绎推理本身有一个致命的缺陷[24]:三段论的合法性与其真实可靠性不一定一致。其真实性不仅取决于具体三段论是否合法，还取决于前提是否为真。即当大小前提为假时，结论是否正确是或然的，不确定的。然后用另一个关于苏格拉底的恰当而著名的例子来说明:“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；所以，苏格拉底很聪明。“在这里，虽然结论是正确的，但它是真实的却是非法的，因为大小的前提是错误的。这必然会给司法实践中的人们带来难以形容的麻烦。

动词 （verb的缩写）实用理由BLACKPINK出道。

那么，如何克服演绎推理对疑难案例的无能为力呢？波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法来补充逻辑推理[25]。实践理性“这个术语缺乏一个标准意义”，至少有三种不同的用法[26]。但是“一般来说，实践理性方法是与逻辑推理的纯理性方法相对应的行动导向方法。实践理性是人们用来做出实际或道德选择的方法。它包括对某种行为的正当化和相对于某种目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性，就是法官和律师在具体案件的法庭审判实践中，在匆忙的法庭辩论中积累的经验和智慧。”[27]

实用推理应包括几种实用的理性方法，其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理是典型的。其实中国并不缺乏类比推理的传统。所谓“春秋判断题”，从某种意义上说，是类比推理最简单、最朴素的方法[28]。只是随着近代中国民法制度的发展，类比推理才衰落。

而“在大多数现代律师看来，法律推理的中心是类比推理”[29]。

6.「善推」——什么是类比推理？

“类推推断是指一项法律规则延伸到一种事实情况，这种情况没有被该规则的文字所涵盖，但被认为属于构成该规则基础的政策原则的范围。”[30]因此，类比推理实际上是基于两个物体在某些属性上的相似性，来推断两个物体在其他属性上可能相似的一种推理形式。它的基本逻辑形式是:

a事物有a，b，c，d，？b事物有属性a，b，c；因此，事物B具有属性d[31]。

就法律适用而言，“法律适用中类比推理的公式一般是:规则A适用于案例B，而案例C与案例B在本质上是相似的，因此规则A也可以适用于案例C”[32]所以类比实际上是“用与前一个案例相同的方式来判断后一个案例。”[33]

这其实是遵循先例的先例制度的基本原则。

七。遵循先例原则

当今英美法系的主流观点认为，明示或暗示提出某种法律主张的法院判决，尤其是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和形式渊源。但是，“罗马法国家的主导理论认为，司法判例不应被视为法律的形式渊源。”但我认为，随着两大法系的不断交流和融合，大陆法系国家不能仅仅因为查士丁尼的“案件应当根据法律而不是根据先例判决”的命令就对判例制度产生偏见[34]。而大陆法系国家显然也注意到了这个问题，事情正在发生变化[35]。在大陆法系国家，“对法律主张作出相同表述的一系列案件，其效力几乎与英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性相同。”值得注意的是案例汇编。例如，德国最高法院认为，如果律师忽视了法院在其官方案例汇编中公布的案例，他应该对后果负责。“在我国，自1992以来，最高人民法院每年还委托中国应用法学研究所编辑《人民法院案例选编》，也有学者公开呼吁尽快建立‘中国自己的判例制度’。

我以诚实信用原则为例来研究遵循先例原则的现实意义。在我国，《民法通则》第四条只是简单提到了这个名称，相关法学教材对此也是含糊其辞[36]。我觉得这就是判例制度缺失带来的隐忧，因为这个道德条款很难用文字表达清楚。在英美法系国家，诚实信用原则是以具体案例为基础的。后来的法官或律师利用亚里士多德所谓的从一部分到另一部分的推理，很容易得出他所处理的案件中是否存在违反诚实信用原则的结论——尽管这并不意味着他们可以指望先例像手套一样轻易地套在新的案件上。

八个。建立和完善中国自己的判例制度。

因此，在我国建立判例制度势在必行。相对滞后的成文法和一些抽象的原则难以解释，使得能够有效弥补这些缺陷的判例制度的建立成为迫切需要。如前所述，中国的司法传统并不排斥判例制度[37]，这使得判例制度在中国的建立成为可能[38]。甚至有学者指出，我国最高人民法院公布的案例选编，有判例之名，无判例之实，判例制度的线索在我国早已出现。这可能是合理的，但需要注意的是，案例和判例还是有质的区别的。

目前判例制度的建立至少有以下明确的好处:1。补充成文法的漏洞和不足；2.弥补法律解释的抽象性和不足；3.积累经验，推动立法；4.有利于法院的司法判决。

那么，应该如何建立判例制度呢？这超出了我的范围。但“小子，废话少说”无非是一个谁来/怎么选、怎么编、怎么出版、怎么改先例的问题，这些都需要制度乃至立法的决心和保障。

一旦确立了有效的判例制度，在我看来，法官的司法判决就可以得到最大限度的规范和约束，减少其随意性。也能更大程度地提高律师的职业素质，最终促进整个法律人职业的健康发展。这无疑是恢复人们对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出来。如果我们不去，谁会去？如果我们现在不去，什么时候去？[39]

结论:敢问路在何方？路在你脚下！

辩证唯物主义认为，“在绝对真理的长河中，人们对各个发展阶段具体过程的认识只有相对真理”。[40]如果我们必须找到真相，找到一个完美的行动方式，我们无疑只是在等待死亡。

我愿成为布莱克笔下的扫烟囱工人，我愿成为叶芝为自己选择的墓志铭:

“为了生死，

冷冷的一瞥，

马向前！"

评论(0)00

飘在空中2010-12-12

一、传统法律资源的定义[1]

(一)关于“传统”

什么是传统？传统是在历史长河的滚滚风浪中形成的。一个古老民族的历史传统，总是给人一种遥远的印象，显得异常丰富，难以捉摸。据许先生对的考证，“传统”一词最早出现在中国的典籍《后汉书》中。[2]但它仅指统治者的继承，与今天所说的“传统”相去甚远。中国过去有“正统”一词，但不代表传统。传统一词翻译自英文“tradition”，来源于拉丁文“tradition”。其次，词根“传统”是“引渡”的意思，是指某物从一个人传给另一个人。E. Hills认为传统意味着许多事情。就其最明显和最基本的意义而言，它意味着代代相传的东西，即从过去流传到现在的任何东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，这里不一一列举。本文赞同传统的特殊定义，即指“前现代时期社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐的系统特征”。[4]

(二)关于法律传统

本文提到的法律和法律传统是从广义的角度来理解的。从狭义上讲，法律只是法律条文和法典；从广义上讲，法律和法律传统包括那些法律传统的实在法、法律程序、法律观念和思维标准以及价值判断。法律传统可以理解为在现代社会仍在发挥作用，在古代法律体系中具有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性的概念，不仅存在于古代社会，也存在于现存社会。它是一种不间断的、不断延伸的法律文化和精神，从传统法律中发展演变而来，至今仍对现实社会产生作用和影响。传统法是一个历史概念，在时间上主要指前现代。传统法律资源是所有前现代法律成果的总称，是一个国家法律发展的基础。在一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。

第二，关于法律现代化

(一)现代化衡量标准

不同的学者从不同的角度界定了现代化的概念。

1.c·E·布莱克试图从历史发生学的意义上理解现代化，认为现代化一词指的是近几个世纪以来知识爆炸式增长所导致的长期改革过程的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征及其对人类事务影响的普遍性。它起源于社会可以而且应该改变，改变符合人心的信念和心态。如果一定要定义的话，‘现代化’可以定义为:反映人类控制环境和知识的空前增长，以及随着科学革命的发生，从历史发展而来的各种制度适应迅速变化的功能。" [5]

2.以研究中国现代化而闻名的罗兹曼(G rozman)继承了布莱克的方法论原则，强调现代化应被视为社会在科技革命的影响下已经发生或正在发生变化的过程，是人类历史上极具戏剧性、影响深远且不可避免的社会变革范例。[6]

3.M.J .列维从社会结构功能主义的立场出发，将现代化视为整个人类社会的普遍发展路径，并指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是生活方式的前所未有的飞跃。现代化是社会唯一的普遍出路。”[7]

上述所有关于现代化的观点，“虽然侧重点不同，但显然包含着这样一个判断:所谓世界范围的现代化历史进程，是从传统社会向现代社会的转型和飞跃，是工业革命以来人类社会所经历的社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变化的概念，是传统生活方式及其体系对现代生活方式及其体系的历史性替代”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展变化过程。”[10]

在我看来，现代和传统并不是相互对立、相互排斥的极端状态，任何社会都不存在纯粹的现代和纯粹的传统。相反，现代化过程是一个弱化传统、强化现代性的过程。每个社会的传统都有发展现代性的可能性。因此，现代化是传统制度和价值观在功能上不断适应现代性要求的互动过程，即经济领域的工业化、政治领域的民主化、社会领域的城市化和价值领域的合理化。

(二)法律现代化的含义

法制现代化是指一个国家的传统法制向现代法制转变的过程。在静态方面，法的现代化是指公布的法是体系完整、层次清晰、结构均衡、规范协调、风格统一的“良法”，体现人民意志，适应社会发展，代表人类进步的潮流；在动态方面，它意味着法律“以任何方式受到尊重并保持最高权威”。简而言之，法律现代化的目标是实现“法治”。

第三，法律传统在法律现代化进程中的地位和作用

首先行动的国家

在现代世界的诸多法律传统中，大陆法系和英美法系的影响最为广泛，两者在演进的道路上都与罗马法[11]相遇。不同的是，两大法系的代表国家对罗马法采取了截然不同的态度:英国作为英美法系的发源地，很大程度上拒绝了罗马法的影响，走上了相对独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的法律传统；以德国和法国为代表的欧洲大陆国家采取吸收罗马法的方式进行法律现代化，形成了以罗马法为基础的大陆法系。英国和德国本质上都是吸收了很多以前的法律成果的结果，包括罗马法和日耳曼习惯法。英国吸收了很多罗马法的先进元素[12]，德国也保留了很多日耳曼习惯法的合理内核。

1.英美法系——以英国为例:英国法律历史学家霍克斯豪斯认为，西欧国家法律制度的基础部分是罗马法的残余，主要是基督教神学家调和的蛮族习惯和教会保存的罗马法学家的政治法律思想。从源头上看，英国的法律传统融合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁志平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》(5)中指出，英国与大陆国家吸收罗马法的差异，可能也是英国法独立于罗马法传统的一个原因。普通法建立之初，法官都精通罗马法，布莱克顿就是一例，在签发令状时难免受到罗马法的影响。但问题的关键在于令状和判例这一普通法的发展。普通法以令状为基础，以判例为表现形式，这就使得更为抽象、将法律规则与规则理由相分离的罗马法只能溶于普通法，而不能以传统的法律规范形式表现出来；此外，由于普通法的思维模式，即使是专家也很难发现罗马法的影响。而且各法系最直观的区别在于表现形式和思维方式而非法律内容，这强化了英国法的独立地位，形成了独立于罗马法的法律传统。

(1)中央法院系统及巡回审判。11-12世纪，在中央王权加强的过程中，司法权也集中在中央。起初，国王和他的政府采用巡回审判，但随着案件的增加，为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定在威斯敏斯特大厅的三个皇家法庭，巡回审判在亨利二世时期进一步制度化。他们的作用是统一地方习俗，形成“王国的统一习俗”，这是任何一个地方领主法院都达不到的。而且，米尔森认为，适用这些习俗的法院从地方法院变成了皇家法院，改变了习俗的性质。“皇家法院...认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，“而习惯变成了法律。这种不成文的习惯被转化为法律，并以判决的形式固定下来，从而形成了英国自己的法律传统。

(2)令状制度。令状是皇室法院管辖权的基础，即如果你想获得皇室法院(后来的普通法)的救济，你必须获得令状。而每一个令状都是一个纠纷的解决方案，包含了相应的程序。

(3)陪审团制度。以前的陪审团是证明法律和事实的证人。他们为当时的巡回审判提供了地方风俗，为后来统一全国风俗奠定了基础。这里指的是小陪审团，是一种理性的审判方式，用以取代神判、决斗法等落后的审判方式。它的适用使王室法庭吸引了更多的当事人，促进了王室法庭管辖权的不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，是由会犯错的普通人组成的，概括的证据会诱导他们犯错，迫使法庭改变之前概括的陈述和辩护模式，让陪审团“在考虑事实细节后”做出判决。这导致了实体法的出现。

(4)辩护人。辩护人是在皇家法庭固定下来，小陪审团产生后出现的。当固定的皇家法庭建立后，邻居的宣誓书无法维持，带一群邻居来伦敦打官司也不经济，于是伦敦出现了一群职业律师。由于他们不是邻居，他们的角色不能是宣誓书。再加上陪审团的世俗性(如上所述)，他们的作用是为原告详细而非笼统地描述事实，为被告一句一句地为原告的叙述辩护。而每一次辩护都是基于对一个规则的认可，后人都在从这些辩护者的辩护中寻找法律规则。[14]令状制度的复杂性和选择错误令状的后果导致了辩护人的增多和专业化，最终形成了一个封闭的行会式律师群体。

(5)法律文书。法律文件是对法律过程的描述，后来成为法律教育的基础和法律来源的来源。首先是令状收集，因为诉讼必须从正确的令状开始，而了解王室习惯法也需要令状知识，大量此类书籍的存在为令状制度的固定化奠定了基础。第二类是大法官的作品，其中格兰维尔和布莱克顿最为著名。这本书的基本内容是关于令状和判例的使用。第三个是《法律年鉴》，描述了从带令状诉讼开始到判决结束的全过程，特别是关于陈述和抗辩。它记录了声明人的陈述和申辩，即记录了适用于案件的实体法。像罗马法学家一样，除了有疑问的著作，没有人写法律评论和系统的教学书籍，也没有人把事实简化成一两句评论，只有程序性的令状和具体冗长的辩护陈述。这些法律文件为当时的法院提供了具有实用法律知识的法律教育；这些法律文件的内容主要是对令状和判例的评论，促进了英国法律教育和英国法律独特传统的形成。

(6)法律职业和法律教育。当初也有没有法律专业的法官。当时的法官是由教会人士担任的，他们在更大意义上是管理者。律师本来是不存在的，后来变了。如上所述，由于辩护和选择令状的复杂性和重要性，叙述者出现了，到了十三世纪末，他已经成为高等法院中一个封闭的职业，也就是律师。与此同时，有一种从这些律师中挑选皇家法院法官的趋势，这已成为自十四世纪以来的既定习惯。一个统一的英国法律职业已经形成。

(7)案例法。布莱克说:“然而，如果发生了同样的案件，应该用同样的方式来判断:因为逐案处理更容易。”这一因素的作用是将具有固定书面形式的诉讼中所体现的习惯法作为未来审判的法律依据，即即使当时没有太多的成文法，法官也可以从以前的判决中找到法律依据，而无需考虑是否根据公正的理念做出判决或吸收外国法律。