王家富吉林大学
一、违约金的性质。
所谓违约金，是由当事人事先协商确定，在违约后独立于履行而支付的。《民法通则》第一百一十二条规定:“当事人一方违反合同的责任，应当相当于对方所受的损失。当事人可以在合同中约定，一方违约时，应当向对方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定违约造成损失的赔偿金额的计算方法。”该条规定，在民事责任方面；《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约损害赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。”根据上述规定，违约金首先体现补偿性，在违约方违约时，对守约方进行补偿；但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方的实际损失；违约金不以损害的发生和数量为依据，这使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任；由于违约金明确、简单、易操作，具有很强的可操作性。其次，违约金具有惩罚性。在违约行为发生，守约方没有实际损失的情况下，违约方支付的违约金具有明显的惩罚性。通常情况下，违约方支付的违约金高于守约方的实际损失。正是由于违约金的惩罚性，当违约金的数额不足以弥补守约方的实际损失时，守约方还可以要求赔偿损失。再违约金具有担保性质，担保合同的全面履行。未能完全履行的，承担违约金。从这个意义上来说，违约金和合同保证金有着相似的功能。因此，《合同法》第一百一十六条规定“当事人双方约定违约金、定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”两者不能同时应用。
第二，契约自由和契约正义。
所谓契约自由，是私法自治原则在合同法中的体现。民事主体可以在不违反法律、公共利益和社会秩序的情况下，独立作出民事法律行为，具有法律效力。契约自由首先，就合同的效力而言，当事人的约定优先于法律规定，只有在当事人没有约定或者约定不明确的情况下，才能适用法律规定；在具体形式上，应当由当事人依法决定是否订立合同、选择缔约对方、确定合同内容、决定合同的变更和解除。契约自由是合同法的首要原则。没有契约自由原则的贯彻，就不会有真正的契约。没有契约自由原则的实施，契约正义就难以存在，因为契约正义来自平等竞争的市场；同时，契约自由是建设市场经济国家的法律基础，在建立市场经济和法制经济的过程中具有重要意义。因此，契约自由原则应当在中国继续得到推广、确立和巩固。违约金条款是当事人首先约定的合同条款。在没有证据证明守约方显失公平的情况下，人民法院应当推定合同当事人平等，合同权利义务公正，因此应当基于支持违约金条款效力的原则。合同正义是指合同当事人在平等自愿的基础上订立和履行，并确保合同内容符合公平、互利、诚实信用的要求。笔者认为，合同正义的关键是合同相对人权利义务的平衡，主要是合同相对人对价的公平。契约正义主要由契约自由来保障；同时，当契约主体实质上不平等时，要以社会公权力介入契约私权，使当事人的权利义务实现实质正义。契约体现了民事主体对私权利的平等处分，公权力的介入应该是例外，是补充。民事主体的实质不平等是合同实质不公平的根源，所以笔者认为只有在合同主体的实质不平等被确定，违约金体现了合同当事人权利义务不公平的情况下，公权力才有介入的必要。违约金条款的无效应采用与合同无效相同的标准；综合来看，应当采用违约金“过当”程度的认定:一是违约金的标准会严重影响合同的公正性，合同当事人的权利义务明显不公平；第二，违约金已经失去了其固有的意义，不再是促进合同履行的工具，而成为合同当事人追求的目标。
第三，违约金和赔偿损失的适用。
在约定违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时，可以就实际损失大于违约金的部分主张赔偿。在这种情况下，守约方也可以在证明实际损失大于违约金数额的前提下，通过直接主张损害赔偿而非主张违约金的方式获得救济。但笔者认为，既然合同中约定了违约金，守约方就应该按照违约金进行索赔。当违约金过低时，在证明实际损失大于违约金数额的情况下，主张违约金应调整为与实际损失相等，在没有约定违约金的情况下，仅主张损害赔偿，更符合逻辑。事实上，我国法律和司法实践更倾向于主张最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当根据违约行为造成的损失确定违约金数额。”过低违约金的调整标准是守约方的实际损失，包括直接损失和履约利息损失；根据《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者不按照约定履行合同义务，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后能够获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失。”履约利益损失是守约方因对方违约而减少的履约利益，具体金额为合同完全履行的利益减去违约现状的利益后的差额，即合同正常履行后的净利益；具体来说:(1)利益的履行受签订合同时所能遇到的损失原则的制约。违约方应以社会理性人的标准来满足损失，不仅要满足损失的类型，还要满足损失的数额；守约方的损失是其正常业务范围内的正常损失，其身份之外的意外损失不在可预见范围内。但违约方知道其违约时会发生在守约方身上的损失，无论是否在守约方的经营范围内，都应在可满足的范围内。比如出借人向他人借款，违约金标准在借款合同的违约金标准之内。(2)根据《合同法》第一百一十九条规定，一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；不采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。“因此，应当扣除守约方未按诚实信用原则履行义务的损失。(3)因对方违约，履约的利益应从守约方的利益中扣除。(4)利益的履行还应扣除守约方因未能履行合同而支付的相关费用。
4.违约金过高时的调整。
根据《合同法》第114条，超额违约金的比较标准是守约方的实际损失。如上所述，实际损失包括直接损失和履约利益损失。那么如何认定违约金过高呢？我觉得要参考以下几个具体因素:(1)参考合同的标的物。合同标的物属于特殊物的，违约金的标准可以高一些；合同标的物属于物种的，违约金标准可以低一些；如果合同标的物属于有精神意义的东西，违约金的标准可以更开放一些。(2)指合同主体的实体地位。对于公用事业、垄断企业、提供短缺商品和服务的企业等。，处于实质上的优势地位，占优势的合同一方当事人提供的违约金标准，其他当事人难以协商的，应当调整到相当于实际损失的程度。具体参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条。“当事人以约定的违约金过高为由要求减少的，应当适当减少超过30%的违约金造成的损失。”(3)参照合同性质。合同是交易的一种形式。对于交易内容为生活必需品，服务为生命、健康和身体的基本保障提供服务的合同，应当以尊重基本人权为原则，对社会弱势群体的处罚应当是补偿性的，放弃惩罚性功能。当事人平等的经济合同，应当尊重当事人的约定，以不调整或少调整为原则。(四)违约金的调整应体现惩罚性。违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同。因此，违约金的标准应当具有惩罚性，应当高于守约方的实际损失一定程度。(5)参照违约方的过错程度。根据合同法，合同责任是严格的，只要有违约行为，违约方就要承担违约责任。但笔者认为，由于违约责任属于民事责任的一种，当人民法院以公权力介入时，违约金条款不仅属于合同条款的私法性质，还应考虑人民法院以公权力介入的条件，因此违约方的过错应作为公权力调整的重要参考因素。因为违约金的调整范围体现了对违约行为的惩罚力度，不同的过错应受到不同程度的惩罚，以此作为错误进行惩罚，体现公权力干预的公平性。在具体判断违约责任时，要考察违约双方的过错以及过错的大小。当违约方恶意违约时，应适当调整以保持对恶意违约方的惩罚；违约方因第三人原因违约时，应以赔偿为主，减少惩罚性；守约方利用优势地位追究对方违约金时，应当调整到相当于实际损失的标准。(六)违约金的最低和最高限额。违约金的最低金额为守约方违约给对方造成的实际损失，包括直接损失和履约利益损失；但对于一般合同，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，调整为130%的实际损失，以体现违约金的惩罚性。法律没有明确规定违约金的最高数额。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的物百分之二十的，对超过部分人民法院不予支持。”因为违约金和定金都具有保障合同全面履行和惩罚违约行为的性质，所以笔者认为违约金的最高限额可以参照定金的最高限额执行。违约自义务履行之日起发生，且处于持续状态的，违约金最高金额以标的金额为准；在部分违约的情况下，应以未付部分的金额为基数。
摘自:法学教育网